□ 许春明

最近，最高人民法院裁定对“金银花”商标案进行提审，再审期间，中止原判决的执行。这是继“青花椒”商标案二审改判不侵权后的又一起广受社会关注的商标维权案。商标权利人依法维权，本是法律赋予商标权人的权利，不但无可厚非，更应鼓励保障。然而，“金银花”“青花椒”以及此前出现的“逍遥镇胡辣汤”“潼关肉夹馍”等一系列商标维权事件却引起舆论质疑。这反映出的根本问题是，在加强知识产权保护的大背景下，商标权保护的边界在哪里？商标维权的“度”该如何把控？

商标权保护的边界在于商标权利人利益与社会公共利益的平衡。知识产权保护并不是对知识产权权利人的绝对保护，而是通过保护知识产权实现全社会的创新激励和经济发展，是权利人利益与社会公共利益的平衡。就商标法而言，其禁止申请人将涉及公共利益的标志、侵犯他人合法权益的标志以及与他人注册商标混同的标志申请注册；注册商标权利人有权禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标容易导致混淆的行为。换言之，商标法不允许将公有领域的公共资源纳入私有专有领域，也不排除他人对注册商标的正当合理使用。商标权利人的权利并非绝对的垄断权，而是有限制的相对排他权。

“金银花”“青花椒”等案件就涉及商标权利人利益与社会公众利益的冲突平衡问题。“金银花”“青花椒”作为注册商标理应受到保护，这是商标权人的合法利益，但二者作为花露水和鱼火锅主要原料的通用名称，也属于公共资源，涉及社会公共利益。注册商标权利人若以注册商标为由垄断“金银花”“青花椒”的使用，显然超越了商标权保护边界，违背了知识产权“公正合理保护”原则。

商标权保护的边界需要司法准确适用法律于每一个具体案件。对于像“青花椒”“金银花”之类涉及通用名称公共资源的维权案件，只有法院对商标权保护边界予以精准界定，才能引导商标权人合理维权、适度维权；如果法院对商标法律条款机械理解、教条适用，模糊商标权保护界限，那么就会助长商标权人恣意超越边界，滥用权利，从而出现一些商标过度维权事件。“青花椒”案件二审的改判以及最高法以“原判决适用法律确有错误”为由决定提审“金银花”案件，正是对相关案件审理中教条适用法律的纠偏，是对商标权利边界的明确，有助于引导商标权人合理适度维权。

对于涉及通用名称的注册商标，我国商标法明确规定，对注册商标的“描述性使用”不构成商标侵权，因此，司法实践中的核心焦点就是使用“金银花”“青花椒”等字样的情形，到底是对主要原料的“描述性使用”还是对注册商标的“商标性使用”。在“金银花”“青花椒”等案件中，一些法院主要以相关字样字体大小、使用位置及大小占比认定是否为突出使用，进而认定是属于“描述性使用”还是属于“商标性使用”，再根据在相同商品上是否使用高度近似商标，最终判定是否构成侵权。这明显是教条适用法律的判定。

是否为“商标性使用”，应以是否发挥了识别商品或服务来源功能为实质标准，字体大小、使用位置及大小占比只是“商标性使用”认定的考量因素之一，还应考量原告注册商标的显著性、知名度以及同时一并使用的被告自己商标的显著性、知名度，更应考量消费者是否会产生商品或服务来源上的混淆可能性。此前，“青花椒”案二审纠正了一审的认定，以实质标准认定被告属于“描述性使用”，清晰界定了商标权的界限，合理平衡了商标权人利益与社会公共利益。此次最高法认为“金银花”案“原判决适用法律确有错误”也应是类似原因，最终提审判决结果值得期待。

（作者系同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师）